CE, arrêt n°252751, du 25/01/2022, ASBL COHEZIO

Lorsque le délai d’exécution constitue l’un des critères d’attribution du marché, le pouvoir adjudicateur est, en règle, tenu d’apprécier le caractère réaliste des délais offerts, afin d’attribuer le plus de points au délai réaliste le plus court. Il s’agit d’assurer l’égalité entre les soumissionnaires et de ne pas valoriser, au détriment des autres, un soumissionnaire s’engageant sur un délai qui ne sera pas tenable au stade de l’exécution. Une autre question est celle de savoir si,au regard de ce que précisent les documents du marché, des délais qui seraient considérés comme irréalistes doivent amener le pouvoir adjudicateur à écarter cette offre du fait de sa nullité, ou, à tout le moins, à faire corriger cette offre. Même dans le cas des marchés visés à l’article 88 de la loi du 17 juin 2016, soumis à un régime assoupli, le pouvoir adjudicateur doit, pour attribuer le marché, se fonder sur l’offre régulière économiquement la plus avantageuse. Le cahier spécial des charges prévoit que « au vu de son expérience, le pouvoir adjudicateur pourra écarter des délais jugés non tenables ». L’offre qui propose de tels délais n’est pas nulle de plein droit, mais peut être déclarée nulle par le pouvoir adjudicateur, pour respecter les principes généraux d’égalité et de concurrence, s’il estime que le caractère irréaliste des délais proposés est de nature à donner un avantage discriminatoire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l’évaluation de l’offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues. Il convient de vérifier si le pouvoir adjudicateur a régulièrement exercé son pouvoir d’appréciation en décidant de ne pas considérer comme irrégulière l’offre de l’attributaire du marché, en raison du caractère irréaliste des délais d’exécution qu’il a proposés. Le rapport d’examen des offres indique qu’il n’a été constaté « aucune irrégularité substantielle ou non substantielle » dans les offres remises. Cependant, ni la décision d’attribution, ni le rapport d’examen des offres, ni aucune autre pièce du dossier administratif ne rend compte de ce que la pouvoir adjudicateur aurait effectivement procédé à une vérification, puis à une appréciation, du caractère réaliste des délais proposés dans les offres. Il n’est donc pas possible au Conseil d’État d’exercer son contrôle de légalité.