CE, arrêt n°248973, du 19/11/2020, NISEN

À propos d’entreprises liées entre elles, la Cour de justice de l’Union européenne a rappelé, dans un arrêt du 17 mai 2018, (C-531/16) que « le droit de l’Union, en particulier la directive 2014/18, ne prévoit pas d’interdiction générale, pour des entreprises liées entre elles, de présenter des offres dans une procédure de passation de marchés publics ». Le même arrêt précise aussi que, « en toute hypothèse, le principe d’égalité de traitement prévu à l’article 2 de la directive 2004/18 serait violé s’il était admis que les soumissionnaires liés puissent présenter des offres coordonnées ou concertées, à savoir non autonomes ni indépendantes, qui seraient susceptibles de leur procurer ainsi des avantages injustifiés au regard des autres soumissionnaires ». S’agissant des preuves susceptibles de démontrer que les offres des soumissionnaires liés sont ou non autonomes, la Cour précise que « la constatation que les liens entre les soumissionnaires ont eu une influence sur le contenu de leurs offres présentées dans le cadre d’une même procédure suffit, en principe, pour que ces offres ne puissent pas être prises en compte par le pouvoir adjudicateur, celles-ci devant être présentées en toute autonomie et indépendance lorsqu’elles émanent de soumissionnaires liés ». Il semble donc ressortir de la jurisprudence de la Cour de justice que, pour que le principe d’égalité soit violé, il suffit qu’il soit établi que les liens entre les sociétés ont eu une influence sur le contenu de leurs offres sans qu’il soit requis que ces offres concertées, aient été de nature à fausser la concurrence. Il ne semble pas que la circonstance que le marché se situe en-dessous des seuils européens imposerait de s’écarter de cette interprétation, qui n’est nullement exclue par le législateur. Il convient d’ailleurs de relever que la question se rattache au principe d’égalité et qu’on n’aperçoit pas les motifs pour lesquels ce principe devrait être appliqué différemment selon l’importance du marché.