CE, arrêt n°237449, du 22/02/2017, SA ETABLISSEMENT GDA

Si certaines des références prohibées par l’article 8, §2, alinéa 1er, de l’arrêté royal du 15 juillet 2011 tels « une marque », « un brevet » ou « une origine (…) déterminée » ne laissent guère de place à l’interprétation, il n’en va pas nécessairement de même pour d’autres, à la portée plus générale, tels le « type » ou « le procédé particulier ». En énumérant cette variété d’hypothèses, en des termes parfois assez généraux, cette disposition ne se limite donc pas à cibler certains cas aisément identifiables de limitation de la concurrence, mais interdit, plus largement, de recourir à des spécifications qui seraient définies par rapport à une solution technique permettant d’atteindre un résultat et non par ce résultat lui-même. Le rapport au Roi explicite de manière positive cette interdiction en indiquant que « les spécifications techniques doivent pouvoir être établies en termes de performances et d’exigences fonctionnelles ». Il s’ensuit que lorsque la qualification d’une spécification prête lieu à discussion, la question qu’il convient de se poser tient à savoir si elle détermine une performance à atteindre ou une exigence fonctionnelle, ou si elle impose, en réalité, une solution technique déterminée pour parvenir à cette performance ou répondre à cette exigence fonctionnelle.